第二十四章  植物新品種保護

第一節、植物新品種保護概述

一、植物新品種的概念

   植物新品種是指經過人工培育或對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性，并有適當命名的植物品種。

二、植物新品種的法律分類

1、培育型新品種和開發型新品種

2、農業植物新品種和林業植物新品種

第二節、植物新品種權特征及限制

一、植物新品種權的概念

  植物新品種權是指完成育種的單位或個人對其授權品種所享有的權利。

二、植物新品種權的特征

（一）主體——品種權人

1、職務育種——屬于單位

⑴執行本單位任務：注意：離開原單位期限為3年（與專利不同）⑵主要利用本單位物質條件

2、非職務育種——屬于育種人

3、委托育種——有合同以合同，否則屬于受委托人

4、合作育種——有合同以合同，否則屬于共同育種人

5、權利移轉：受讓人、繼受人、繼承人。

6、涉外育種

（二）植物新品種權的客體

獲授權的植物新品種（繁殖材料）不包括其親本材料。

（三）植物新品種權的主要內容

1、實施權：自己實施和許可實施2、轉讓權：必須登記

三、植物新品種權的限制

1、合理使用：無需許可、無需支付費用

    情形：科研使用及 農民自繁自用

2、強制許可：無需許可，但需支付費用

  情形： 國家利益或公共利益需要申請人正當理由無法獲得許可

第三節、植物新品種權的取得

一、植物新品種權的申請

（一）申請植物新品種權的條件

1、客體適格

該品種屬于我國植物新品種保護名錄列舉的屬或種

2、新穎性：申請日前

⑴未銷售⑵境內許可銷售不超過1年⑶境外銷售藤本、木本植物品種繁殖材料不超過6年，其它植物不超過4年

3、特異性

即可遺傳的品種間性狀差異明顯

4、一致性：品種的可遺傳性狀保持一致

5、穩定性：該繁殖材料的相關性狀、特征必須具有遺傳穩定性，否不能稱其為品種。

6、具備適當名稱

（二）申請原則

1、先申請原則

例外：同時申請的，先完成育種者優先

 外國申請優先權原則（12個月）

2、一件品種一申請原則

二、受理申請的機關

1、農業植物新品種權申請：國家農業部

2、林業植物新品種權申請：國家林業局

三、審批程序（一般需要1年半以上）

1、初步審查：客體適格性、新穎性，申請人適格性，品種命名情況

2、公布申請：公布期限，沒有明確規定；但是按照3個月審查費繳納期限，可以推斷為3個月。

3、實質審查：特異性、一致性、穩定性，

  一般需要田間測試

4、批準登記

5、異議期：初審公告之日至授予品種權之日前向農業部植物新品種保護辦公室提出 

6、復審：新品種復審委員會

第四節、植物新品種權期限、終止和無效

一、保護期限

1、授權保護期：

藤本植物、木本植物20年；其他的  15年 

2、授權后追償期：初審合格公告之日到授予品種權之日

二、品種權終止

1、自然終止2、法定終止：放棄、年費未交、不提交新品種繁殖材料、不再符合新品種條件

三、植物新品種權的無效宣告

1、無效宣告的法定事由

⑴授權品種不具備新穎性

⑵授權品種不具備特異性、一致性或穩定性

⑶授權品種危害公共利益、生態環境

2、無效宣告的途徑與性質

途徑：新品種復審委員會⑴依職權宣告⑵應申請宣告

性質：具體行政行為

3、無效宣告的救濟：對宣告不服，可3個月內向法院起訴

4、無效宣告的效力：自始無效；對于已經依法執行的事項，不具有追溯力，但可以要求惡意品種權給予損失賠償

第五節、植物新品種權的侵權及保護

一、侵權認定

   1、植物新品種已獲授權保護   2、未經品種權人許可     

   3、為商業目的而使用 

    按照現行規定，該“使用”指生產、銷售授權品種繁殖材料以及以該繁殖材料為親本另行繁殖其他品種繁殖材料三種行為。 

    4、非強制許可使用        

二、侵權救濟

    1、自力救濟：

    2、行政救濟：

     對直接性侵權，品種權利人可請求省級以上政府農林業行政部門查處，包括行政處罰和對賠償事宜行政調解。

   3、司法救濟：

      民事訴訟：可不經行政救濟直接向有關中級法院提出植物新品種侵權之訴；并可根據情況向法院提出訴前財產保全或證據保全。

      刑事追究：被侵權人，對假冒性侵權犯罪事實或犯罪嫌疑人，有權向公安機關報案或控告，并可適時提出刑事附帶民事賠償。

三、侵權的法律責任

1、民事責任賠償損失

  一是按照被侵權人因侵權所受損失確定；

  二是按照侵權人侵權所得利益確定；

  三是參照品種權許可費1倍以上5倍以下酌情確定；

  四是由法院在50萬元以下確定；

  五是經被侵權人和侵權人同意可用侵權物折價抵扣被侵權人損失。

   以農業或林業種植為業的農民或農村承包經營戶接受他人委托代為繁殖侵犯授權品種的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯授權品種的繁殖材料并說明委托人的，不承擔賠償責任。

 2、行政責任

  （1）省級農業、林業行政部門依職權責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得，可以并處違法所得５倍以下的罰款。 

　（2）假冒授權品種的，由縣級以上農業、林業行政部門依職權責令停止假冒行為，沒收違法所得和植物品種繁殖材料，并處違法所得１倍以上５倍以下的罰款。 

  3、刑事責任

（1）國家工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊、索賄受賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任（2）生產、銷售偽劣產品罪或生產、銷售偽劣種子罪

第五編 反不正當競爭法法律制度

      

第二十五章 反不正當競爭法

  第一節 反不正當競爭法概述

一、反不正當競爭法的概念

    反不正當競爭法是指調整市場競爭過程中因規制不正當競爭行為而產生的社會關系的法律規范的總稱。

    我國目前反不正當競爭法規范的主要是典型的不正當競爭行為和部分限制競爭的行為。 

 二、反不正當競爭法的立法原則

    1．自愿、平等、公平原則 2．誠實信用原則 3．遵循公認的商業道德原則

第二節  不正當競爭行為

一、不正當競爭行為的概念和特征

   《反不正當競爭法》所規制的不正當競爭行為是指經營者違反法律、法規規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

     1．不正當競爭行為的主體具有經營性。 2．不正當競爭行為具有違法性。 3．不正當競爭行為侵害的客體是其他經營者的合法權益和正常的社會經濟秩序。

（一）欺詐性市場交易行為（仿冒行為）

     欺詐性市場交易行為是指經營者違背誠實信用原則，采用假冒或者仿冒等混淆手段從事市場交易，損害競爭對手的行為。

1、假冒他人的注冊商標行為。

2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

3、擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。

4、在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。

仿冒知名商品的包裝＼裝潢案例2

  天津大湖新鮮食品果汁有限公司生產的大湖橙汁有一種特殊的包裝裝潢，該產品成為當地名牌產品，擁有一定的消費者群體．天津麗雅日用化工廠生產的“水果精華果王洗發露”仿照大湖橙汁的包裝裝潢，兩者的包裝裝潢非常相似，以致使有些消費者誤認＼誤購和誤食．天津電視臺告誡市民注意防止誤食．

  這兩種商品并不具有競爭關系，但仍構成了不正當競爭，因而，屬于反不正當競爭法的規制的范圍。

（二）商業賄賂行為

    商業賄賂行為是指經營者為了爭取交易機會，暗中給交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或者其他好處的行為。

    經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

    經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。

      

（三）侵犯商業秘密行為

  指經營者通過不正當手段，違法獲取、披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密的行為。所謂商業秘密，指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息行為方式

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；

（4）第三人明知或者應知前項所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

（四）引人誤解的虛假宣傳行為

  引人誤解的虛假宣傳行為是指經營者利用廣告或者其他方法，對其經營的商品的某些關鍵性的構成因素作出虛假說明，引起消費者的錯誤認識，從而達到誘使消費者購買其商品的行為。

    經營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。

 近兩年來，一種號稱解決了廚房油煙問題的無煙鍋，在全國掀起所謂的換鍋大行動。

 胡師傅廣告資料：你想炒菜無油煙嗎？就用鍋王胡師傅。你想炒菜不粘鍋嗎？就用鍋王胡師傅。

 鍋王胡師傅也是全球市場上第一個真正意義上的無油煙不粘鍋。

 自封“鍋王”的胡師傅宣稱：他們的無煙鍋采用了一種特殊材質，能將鍋體溫度控制在油煙揮發的臨界點240℃以內，從而達到無油煙的效果。為了增強宣傳效果，胡師傅還邀請明星加盟，現場說法。

 胡師傅廣告資料 傅藝偉：我用的胡師傅無煙不粘鍋，沒有油煙，而且不會粘鍋。你看這個魚皮都不會掉的。

銷售人員稱，這種鍋之所以價格昂貴，是因為使用的材料不同凡響。

銷售人員：就是宇航飛船做外表材料的，宇航飛船的外表材料就是這種金屬，錳鈦(合)金。

 銷售人員：錳鈦合金，就是做飛機外殼那種材料的。

 除了所謂的航天材料，胡師傅無煙不粘健康紫砂鍋的外包裝上還宣稱采用了純天然礦產——紫砂。這種紫砂不但能分解食物中的脂肪，降低膽固醇，而且有纖體、美容、益智、延年益壽之功效。

  消費者 劉知歡：油煙特別嗆、特別大，和平常的鍋沒有區別。

  消費者 周依珠：做一場飯啊，真的累死掉。從精神上累，從體力上也累。精神上時不時想著買這個鍋很后悔，實際上力氣也用了不少，做一個餅要推啊煎啊這樣子，不像它電視廣告說的那么輕巧。廣告宣傳的內容和實際使用的效果差距如此之大，這讓周大媽感到很氣憤。她對照廣告宣傳的內容一一做起了實驗，結果煎魚粘鍋、糖餅粘鍋、炒辣椒冒煙，貼面膜變黑，洗鍋更難，根本不像廣告中說的一抹就干凈。

  上海材料研究所檢測中心主任 鄢國強：我們知道，紫砂主要(成分)是氧化硅和氧化鐵。那么從結果來看，其中的硅含量僅有1.8%，所以我們可以這么講，這個不粘的涂層材料為氟，或者含氟的有機涂料。 除了檢測出化學涂層，檢測人員還發現，胡師傅無煙鍋的鍋體材料中錳含量為0.67%，鈦含量僅為0.013%，根本達不到錳鈦含量之和應大于等于50%的錳鈦合金標準。這就是被吹得神乎其神的無煙鍋，原來它只是鋁合金做的很普通的一只鍋。鋁片是白的，但是，當它被利欲熏心的人一使用，做出來的鍋就變成黑的了。炒作概念，指鹿為馬，一個普通鋁鍋賣到了599元的高價，他們的心是不是比這鍋還黑？

（五）低價傾銷行為

        經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。但以下幾種行為除外：

      （1）銷售鮮活商品；（2）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓商品；

      （3）季節性降價； （4）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。

（六）不正當的有獎銷售行為

  禁止經營者從事以下三類有獎銷售行為：

（1）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（2）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過人民幣5000元。

  舉辦短信抽獎活動，卻未明示中獎概率和兌獎時間，王老吉被消費者以違反工商局規定為由起訴。近日，宣武法院一審認定王老吉構成欺騙性有獎銷售，判決其賠償貨款，支付短信費1角；并判決銷售商沃爾瑪退還貨款。

  　今年3月7日，趙建磊花41.8元在沃爾瑪宣武門店購買了一箱由浙江加多寶飲料有限公司生產的王老吉涼茶。促銷裝上標明，“發送短信加上祝福密碼，就可能有獎品”。趙建磊發送了短信，對方回復：“感謝您參與王老吉祝福北京活動，您如若中獎將有專門的人通知您”。

    趙建磊說，他找遍整個包裝箱，也沒看到開獎時間。國家工商總局規定：經營者舉辦有獎銷售，應當向購買者明示所設獎的中獎概率、獎金金額、兌獎時間等。如違反，視為欺騙性有獎銷售。他據此起訴到法院，要求銷售商退還貨款，廠家賠償1倍貨款及1角短信費。

   法院認為，王老吉廠家舉辦有獎銷售活動，未按照國家工商總局的規定，向消費者明示其所設獎項的中獎概率等，已構成欺騙性有獎銷售。沃爾瑪作為銷售商沒有盡到提示責任。二者均應承擔相應的民事責任。 

（七）詆毀商譽行為

         詆毀商譽行為是指經營者捏造、散布虛假的事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，從而削弱其競爭力，為自己取得競爭優勢的行為。

  商譽，即社會公眾對市場經營者主體名譽的綜合性積極評價

A、主體是市場經營活動中的經營者，其他經營者如果受其指使從事詆毀商譽的行為，可構成共同侵權

B、實施了詆毀商譽的行為，比如通過廣告、新聞發布會等形式捏造、散布虛假事實，使用戶、消費者不明真相產生懷疑心理，不敢或不再與受詆毀的經營者進行交易活動等

C、詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手

D、目的是敗壞對方的商譽，主觀心態出于故意

（八）搭售或者附加其他不合理條件的行為

   搭售，實質上是附加不合理條件行為的一種，是指經營者出售商品時，違背對方的意愿，強行搭配其他商品的行為。其他不合理條件，指搭售以外的不合理的交易條件，如限制轉售區域，限制技術受讓方在合同技術的基礎上進行新技術的研發等等。行為要件：

A、搭售的主體必須是經營者

B、違背購買者意愿，限制了購買者的自主選擇權

C、行為主體憑借的是自身經營優勢

D、不擋阻礙甚至剝奪了同行業競爭對手相關產品的交易機會

注：搭售行為與限購行為的區別

   根據《反不正當競爭法》的規定，經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

（九）招標投標中的串通行為

  我國《反不正當競爭法》規定，投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。

  投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

招投標中的串通行為：

（1）投標者之間串通投標，抬高或壓低標價。要點：

A、行為主體是投標者

B、客觀方面，投標者之間實施了串通行為

C、行為目的是通過某種安排排擠其他投標者或者使招標者得不到競爭利益即理想的價位及其他合同條件

（2）投標者與招標者相互勾結排擠競爭對手，要點：

A、主體包含兩方即投標者與招標者

B、客觀上兩者間有共謀行為

C、行為目的事為了讓參與共謀的投標者中標，以排擠其他的投標者

（十）限制競爭的行為

   限制競爭的行為是指妨礙、甚至完全阻止或者排除市場主體進行競爭的協議和行為。在我國限制競爭行為的主體通常有兩類，一類是公用企業或者其他依法享有獨占地位的經營者；另一類是政府及其所屬的部門。

   1．公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者的限制競爭。

   2．政府及所屬部門限制競爭的行為。

第三節  對不正當競爭行為的監督檢查

一、監督檢查部門

   1．縣級以上工商行政管理部門 2．法律、行政法規規定的其他部門

二、監督檢查部門的職權

    監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，有權行使下列職權：

     （1）詢問權。（2）查詢、復制權。 （3）檢查權。 （4）行政處罰權。 

三、社會監督

   我國《反不正當競爭法》規定，國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督。

  社會監督的形式是多種多樣的，主要有新聞媒介的公開披露、人民群眾的檢舉揭發和不正當競爭行為的受害者提出的控告等等。 

第四節  法律責任

一、經營者的法律責任

   （1）經營者違反《反不正當競爭法》的規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調, 查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

  被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

 （2）經營者假冒他人的注冊商標、擅自使用他人的企業名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的，應當依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產品質量法》的規定處罰。

 （3）經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款；情節嚴重的可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（4）經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售商品或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

 （5）公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭，省級或者設區地市監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以5萬元以上20萬元以下的罰款。被指定的經營者借此銷售質次價高的商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款。 

（6）經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。

  （7）違反《反不正當競爭法》第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。

  （8）經營者違反《反不正當競爭法》第十二條的規定進行有獎銷售，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

  （9）投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。

  （10）經營者有違反被責令暫停銷售，不得轉移、隱匿、銷毀與不正當競爭行為有關的財物行為的，監督檢查部門可以根據情節處以被銷售、轉移、隱匿、銷毀財物價款的1倍以上3倍以下的罰款。

  （11）當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起15日向上級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起15日內向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。 

二、政府及所屬部門的法律責任

    政府及所屬部門違反《反不正當競爭法》的規定，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的，由上級機關責令改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。

    被指定的經營者借此銷售質次價高的商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款。

三、監督檢查部門工作人員的法律責任

   監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員濫用職權、玩忽職守，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。

    監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員徇私舞弊，對明知違反《反不正當競爭法》構成犯罪的經營者故意包庇不使他受追訴的，依法追究其刑事責任。 

 案例討論題

 上海大中華橡膠四廠生產的“回力牌”旅游鞋曾獲國家化工部、上海市優質產品獎，1984年獲國家銀質獎。1993年3月，臨泉鞋廠生產的“回力牌”旅游鞋外觀與其相同，并在其外觀標有“1984年獲國家銀質獎”。

  此種行為屬于何種行為？  如何處理？

  重慶市步步高醫藥保健品公司研制的“吃飯香”營養精，于1994年投放市場，并做了大量廣告，費用達120萬。在市場上有一定影響。巨人“吃飯香”是珠海巨人高科技集團公司是95 年由該公司研制并在重慶分公司銷售。巨人“吃飯香”與步步高公司的‘吃飯香“營養精商品名稱相同且功能效果大致一樣，消費者誤解其為同種產品而購買。

  珠海巨人高科技集團公司的行為屬于何種行為？為什么?

     采用欺騙性標志進行交易的行為

1、江蘇鎮江生產的金針菇罐頭在標簽上注明：

作用:A:能預防肝臟及腸胃道疾病，并增加身高和助長智力。

     B:具有較強的抗癌效果

2、某啤酒廠將1994年1月至2月生產的啤酒標注為1994年4月 2日生產。

   虛假宣傳行為

相同點：1、都具有欺騙性

        2、都對消費者購買商品或接受服務有一定誤導

不同點: 1、欺騙的手段不同

    前者:采用偽冒、仿冒或其他虛假的標志，不正當的利用知企業的商譽，因而又稱“假冒名牌”行為.后者：采用廣告或其他宣傳方法對商品的各項標簽都進行虛假宣傳，其并不假冒名牌.

    2、誤導方向不同

   前者：使消費者將其產品與知名產品相混淆

   后者：主要是使消費者對其產品本身有誤導

         （假以為真，壞以為好）

        3、具體表現形式不同

        

第二十六章  高新技術知識產權

      第一節    高新技術知識產權概述

高新技術知識產權是企業爭取市場主動權的核心要素,其保護對象、范圍、保護期限等不同于一般的知識產權。當前,我國高新技術知識產權保護在保護意識、管理制度等方面存在很多問題,并造成了很大損失。因此。應從宏觀和微觀視角出發,通過建立健全知識產權保護體系和制度,建立高新技術企業知識產權保護體系、依法治企、建立健全法人治理結構等科學合理的戰略措施來保護高新技術知識產權,發揮其核心作用。 

第二節   計算機軟件的知識產權保護

   2l世紀被人們譽為知識經濟的世紀，科學技術的迅猛發展和知識產品的不斷創新在向傳統的法律制度提出新的挑戰的同時，也促進了法律的變革和完善。作為信息產業的重要支柱——軟件產業，自1 969年IBM首先將軟件產品從硬件中脫離出米單獨計價銷售以來，在全世界迅速地發展起來，20世紀90年代以來世界軟件產業一直保持著lo％-20％的增長速度．1995年全世界軟件產業總銷售額為914億美元，2001年達到了1865億美元。然而與此同時，對軟件的侵權現象也非常嚴重，根據商業軟件聯盟(Business Soft—ware Alliance，BSA)的調查報告顯示，從1996年到2001年全球軟件的盜版率分別為43％、40％、38“、36％、37％、40％，因盜版造成的損失分別為11．3、11，44、10．97、12．16、11．75、10．96億美元。因此，如何對計算機軟件的知識產權進行行之有效的保護成為各國政府在大力發展軟件產業的同時也非常關注的問題。

     從60年代德國學者提出計算機軟件的法律保護問題開始，許多國家曾經嘗試用不同的方法對計算機軟件進行法律保護，其中涉及專利法、版權法、商業秘密法等不同的方法．但無論何種方法均有其局限性，所以，至今對于用什么方法對軟件進行保護才更有效這個問題仍然是知識產權界頗有爭議的問題。但是從世界范圍對計算機軟件保護的歷史來看，不難發現其中主要貫穿著版權法與專利法兩種保護方法孰優孰劣的爭論。

一、計算機軟件的版權法保護

1．版權法保護的歷史發展狀況

   1 972年，菲律賓率先將計算機程序納人其版權法的保護范圍，這是世界上第一個用版權法保護計算機軟件的國家，為計算機軟件的保護方法開辟了新的思路，將計算機軟件與作品聯系在了一起。作為軟件大國的美國．1964年版權局就開始接受對計算機軟件的登記。1980年，通過了版權法的修正案，也將計算機軟件規定為版權法的保護對象。此后，美國在全世界范圍內積極推行用版權法對計算機軟件進行保護，匈牙利、澳大利亞、印度、日本等許多國家也相繼將計算機軟件納入其版權法的保護范圍，1991年歐共體委員會計算機程序保護指令(couneil Directive 91／250／EEC of 14May 1991 oll thelegal protection of computer programs)在第1條中也采用r同樣的做法，版權法逐漸成為計算機軟件保護的普遍法律制度。

    70年代開始尋求對計算機軟件的國際保護方法

    1978年，公布了《保護計算機軟件示范條款》，這個文件包括9條規定，作為向各國對軟件保護的立法建議。1982年，又與聯合國教科文組織共同提出了《解決由計算機系統使用作品與創作作品而引起的著作權問題的建議》。1994年4月15日．在關貿總協定各締約方簽署的《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPs)第10條中明確規定將計算機程序按照伯爾尼公約作為文字作品予以保護。其后，世界知識產權組織于1996年12月20日通過的《世界知識產權組織版權條約》(WIPO CopyrightTreaty，WCT)中的第4條也做了嗣樣的規定。至此，計算機軟件采用版權法進行保護完全成為了國際的主流。

       2計算機軟件與版權法保護客體中一般作品的聯系與區別

       計算機軟件，包括計算機程序和解釋指導使用程序的文檔。通常認為，版權法中所保護的作品應當具備獨創性、可復制性和思想性。從這些標準來衡量，軟件作為一種借用語言書寫、由編程人員獨立創作、體現編程人員為實現一定目的的編程思想并且容易被復制的智力性創造成果，無疑是符合一般作品的標準的。然而，相比之下，又有明顯的區別：1)使用語言的不同。軟件的編寫使用的是人工設計的程序語言(主要是高級語音和匯編語言)，具有極強的專業性；而一般的作品使用的是人類的自然語占。2)功能上的差異。一般的作品主要供人們欣賞與學習，計算機軟件更為顯著的功能是它的實用工具性，通過對計算機硬件的操作控制，進行一定的信息處理，實現一定的邏輯步驟，以達到預期的效果。3)使用價值的長短不同。由于科學技術的高速發展，計算機軟件的更新速度也日新月異，其使用價值一般在10年左右；而流傳數百年的文學作品卻是屢見不鮮其欣賞利用價值實難劃定一個準確的時間界限。

 3．版權法保護的利弊分析

 針對上述計算機軟件與一般作品的區別，在對其進行版權法的保護時也面臨一些新的問題；1)版權法中傳統的思想與表達二分法在計算機軟件的版權中遇到了難題，在計算機軟件中如何區別思想和表達并不像一般作品那樣容易，在實踐中較難把握。在美國的司法實踐中，還確立了所謂的“抽象檢測法”來區分計算機軟件中的思想與表達部分而且一些判決對軟件的保護還突破了表達的范圍，擴展到軟件的功能內容，即結構、序列和組縱。

  2)源程序和目標程序。源程序是利用人類的程序語言編寫的，目標程序是用計算機的機器編寫的，通常源程序必須由計算機內的編譯程序轉換成目標程序后方能在計算機內運行。因此．從內容講，同一程序目標程序是一樣的，差別進行不同語言的翻譯，二者應被視為是同一作品，這一作法在各國的版權法以及TRIPs和WCT中均得以體現。然而，這一推論則不可能應用在一般的作品，作品的不同語言文字版本足被視為不同的作品的。

  3)保護的側重點和程度不同。-f算機軟件作為一項實用工具，其價值主要表現在通過它的使用為社會所創造出的經濟價值上，因此，對計算機軟件的保護重點應放在它的財產權上，尤其是對軟件的使用權做出相應的規定。而一般的作品強調的則是復制權。

   4)保護期限的不同。一般作品的保護期為作者終生及死后50年，為適應計算機軟件使用周期相對較短的特點，同時為促進軟件的開發與發展，對其應規定較短的保護期限。目前，大多數用版權法保護的國家未對計算機軟件專門規定一定的保護期限，仍采用一般作品的保護期限，我國2002年1月1日施行的《計算機軟件保護條例》也采取了這一方法。

   5)關于反向工程的問題。這是一般的作品不存在的一個問題。所謂反向工程，指的是對計算機軟件進行反匯編，以獲得源代碼的一種方法。目前只有歐共體的《關于計算機程序的法律保護的理事會指令》中的第6條對此問題做出了規定，承認一定條件下反向工程的合法性。

   二、計算機軟件的專利法保護

   1．專利法保護的歷史發展狀況

   在計算機軟件出現的早期階段，由于它所具有的顯著的技術性與實用性，人們自然想到了用專利法來保護它。其中以美國為代表，在軟件的專利保護上進行了許多嘗試。在軟件產生的早期，由于美國專利法的保護對象將算法、數學公式、思維步驟、抽象的思想等排除在外．而計算機軟件又被人們認為是一種思維步驟，因此單純計算機軟件的可專利性是被否認的。但是，如果當計算機軟件與某一硬件結合在一起，形成一個完整的技術方案時，則可避開上述限制而成為可專利性主題，并進而形成了所謂的Freeman—Walter—Abele兩步分析法進行判斷。第一步先審查專利申請是否直接或間接描述了一個數學算法{如果是，則第二步審查所申請的專利是否從整體上看僅僅是該算法本身。到了80年代后期，隨著計算機網絡技術尤其是電子商務的迅速發展，脫離硬件和設備的計算機軟件應用于互聯網所產生巨大的技術上的效果，使計算機軟件開始成為一個獨立的可專利性主題，同時，在世界范圍內叉掀起了一個重新探討、研究計算機軟件的可專利性的熱潮。

   2計算機軟件與專利法保護客體…一一發明的聯系

   根據TRIPs第27條的規定，可獲專利的發明應當具備“3性”，即新穎性、創造性與實用性，并且對于計算機軟件能否作為受保護的客體未作規定。因此，單從法條來推，只要符合專利申請標準的計算機軟件應當可以成為專利的保護對象。目前西歐多數國家擔心授予計算機軟件專利會妨礙軟件的開發，但從美國的實踐來看，自80年代以來已多次授予單純的計算機軟件以專利權。

       3專利保護的利弊分析

       從某些方面來看．對計算機軟件用專利進行保護在許多方面能夠彌補版權法保護的不足。首先，專利法保護程度高于版權法。按照版權法來保護計算機軟件，只要兩個軟件是分別獨立開發的，具有獨創性．就可以分別取得各自的版權，即使兩個軟件從內容、功能、設計思想上完全一致。然而，如果按照專利法來保護，則其中只有一個軟件能夠獲得專利法的保護。這也就是說，專利法的保護具有較強的獨占性。其次，用專利法進行保護 侵權行為更容易識別。計算機軟件的抄襲行為比起普通的作品來說是難以識別的．對于一個軟件抄襲者來說，對源代碼進行改頭換面并非很困難的事。如此一來就可能會避開版權的侵權。而根據專利法來保護，按照其權利要求書的內容來識別相對來說容易一些。再次．專利法保護創造性的方法與軟件的開發者提出的設計思想相類似，一個軟件的設計思想可以說是它的靈魂、核心，而對此版權法是無能為力的。最后，專利法保護的期限也與計算機軟件的壽命基本一致。TRIPs規定的專利權的保護期限不低于20年，這也符合一般的計算機軟件的保護要求。

三．版權法與專利法保護的結臺——工業版權法
從以上對版權法和專利法對計算機軟件進行保護的分
析可以看出，盡管目前從世界范圍來看，版權法已經成為計算機軟件保護的主流，但它所暴露的問題也日益明顯；專利法的保護，可以說是經過早期的嘗試而被迫流產．但其利用價值又重新被發掘了出來，似乎又有通過專利對算法和軟件加以保護的趨勢。因此，對于計算機軟件這種獨特的功能作品，越來越多的人認為應當用一種新型的、混合的知識產權制度加以保護。實際上，在對計算機軟件的保護上，人們更加希望能夠有一種兼具版權法和專利法保護優勢的制度，因此，作為工業產權與版權的結合體——工業版權法應當是最適合的。工業版權可以說是側重保護工、商領域智力創造成果的工業產權與側重保護文學藝術領域智力創造成果的版權法二者交叉形成的一種新型的權利。它對保護對象既在內容上也在表現形式上給予適當保護，保護水平介于版權與專利權之間，保護時間也低于版權法的保護期。目前對工業品的外觀設計和集成電路布圖設計粟用的就是工業版權的保護方祛。從計算機軟件對保護的要求上看．可能用工業版權法更為適當一些．因此，許多學者認為工業版權法將成為未來計算機軟件保護模式的必然趨勢。
        從理論上來講，工業版權法可以說在許多方面的確比單獨用版權法或者專利法對計算機軟件進行保護更為恰當，然而，不容忽視的是，在目前的情況下，如果在全世界范圍內重新推行一種全新的保護制度．也是不現實的。更為有效的方法應該是將版權法和專利法作為對計算機軟件不同層次的保護方法，也就是說將版權法的保護作為對計算機軟件保護的最低限度，符合專利要求的計算機軟件可以申請專利保護，但專利保護并不喪失其原有的版權保護，因此獲得專利的計算機軟件可以同時得到版權法和專利法的保護。由于獲得專利的計算機軟件的技術含量、對社會的價值一般來說高于普通的計算機軟件，

理應在保護的程度上高于普通的軟件，因此，當對獲得專利的軟件進行保護時，如遇版權法與專利法相沖突或不一致的地方，應當選擇保護程度較高的規定，比如，在保護的期限上，就應當適用版權法的保護期限，否則對獲得專利的權利顯然是不公平的。并且，用這種方法與各國的現行立法也并不矛盾，版權保護與專利保護本來就不是只能選擇其一的關系，只不過原來不存在兼具作品和發明雙重屬性的計算機軟件，然而隨著科學技術的發展，必須會有許多無法預見的事物產生，沖擊舊有的法律制度．面對這種狀況，在原有體制的基礎上尋求一種更為可行的辦法應當是更為有效的。

第八編  知識產權國際保護  

第二十七章  知識產權保護的主要國際組織

第一節  世界知識產權組織

一、概述

      世界知識產權組織(WIPO)，是根據1967年7月14日簽訂、1970年4月26日生效的《成立世界知識產權組織公約》設立的。我國于1980年3月正式加入《成立世界知識產權組織公約》，成為世界知識產權組織的正式成員。

二、世界知識產權組織的機構 

  1.大會。2.成員國會議。3.協調委員會。4.國際局

第二節  世界貿易組織

一、概述

二、世界貿易組織有關知識產權保護的機制

(一)知識產權理事會

(二)有關知識產權問題爭端的解決

(三)與世界知識產權組織的合作

第二十八章 知識產權國際保護的主要公約

第一節 《保護工業產權巴黎公約》

一、《巴黎公約》的基本原則

(一)國民待遇原則

     《巴黎公約》是目前工業產權保護領域最重要的國際條約，確定了各成員國在保護工業產權方面必須遵守的基本原則、規則及最低標準。

(二)優先權原則

(三)專利權、商標權獨立原則

(四)臨時性保護

二、工業產權保護的最低標準

(一)專利中發明人的署名權

(二)對駁回專利申請和撤銷專利的限制

(三)頒發專利強制許可證的限制條件

(四)不得因商品的性質而影響商標的注冊

(五)對馳名商標的特殊保護

(六)商標標識的禁用性規定

(七)寬展期的規定

第二節 《保護文學藝術作品伯爾尼公約》

《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）是著作權保護領域最重要的國際公約。

一、《伯爾尼公約》的基本原則

(一)國民待遇原則(二)自動保護原則(三)版權獨立原則

二、受保護的作品

(一)作品的范圍   (二)演繹作品

(三)匯編作品     (四)法律和官方文件

(五)實用美術作品、工業品外觀設計和模型

三、最低保護標準

(一)經濟權利     (二)精神權利

(三)經濟權利的保護期限   (四)關于權利限制的規定

四、關于發展中國家的特別規定 

第三節  《保護表演者、錄音制品制作者與廣播組織公約》

一、概述

 《保護表演者、錄音制品制作者與廣播組織公約》是世界上第一個關于鄰接權國際保護的國際公約，故又稱《鄰接權公約》。

二、《鄰接權公約》的主要內容

(一)國民待遇原則 (二)受保護的權利

1.表演者權。2.錄音制品制作者權。3.廣播組織權。(三)保護期限  (四)權利限制  (五)對著作權的保護  (六)非自動保護

第四節  《世界版權公約》

一、《世界版權公約》的基本原則

(一)國民待遇原則(二)有條件的自動保護原則(三)版權獨立保護原則

二、《世界版權公約》的主要內容

(一)版權主體(二)受保護的作品(三)授予的權利(四)版權的保護期限

第五節 《保護植物新品種國際公約》

        

 《保護植物新品種國際公約》，簡稱 UPOV公約。該公約1961年制定，1968年生效，現有1972年、1978年、1991年三個修正文本。

  我國1999年4月3日加入了UPOV公約1978文本。

第六節  其他保護知識產權的國際公約

 一、《專利合作條約》

   《專利合作條約》(PCT)是在《巴黎公約》的原則指導下于1970年在美國華盛頓締結的公約，后于1979年和1984年分別進行了修正和修改。

二、《工業品外觀設計國際備案海牙協議》

《工業品外觀設計國際備案海牙協議》(簡稱《海牙協議》)，于1925年11月6日在荷蘭海牙締結。

三、《商標國際注冊馬德里協定》

巴黎公約在1900年布魯塞爾修訂文本首次提出、1967年斯德哥爾摩文本最后加以修訂的第10條之二中規定：“‘在工業領域任何與誠實慣例相悖的競爭行為均構成不正當競爭。”

  壟斷分為合法壟斷和非法壟斷兩類。合法壟斷是指法律所允許和保護的壟斷，主要包括自然壟斷，法定壟斷，國家壟斷。

  反不正當競爭法所稱的經營者具備兩個條件，一個是主體條件，即經營者必須是法人、其他經濟組織和個人；另一個是行為條件，即必須從事商品經營或者營利性服務等活動。

   商業秘密的三個基本特性：1、新穎性、2、經濟性、3保密性

   申請發明專利，須具備三個實質性條件：新穎性、創造性、實用性。

專有軟件可分為自由軟件、共享軟件、商業軟件等幾類。

自然人的軟件著作權，保護期為自然人終生及其死亡后50年，截著于自然人死亡后第50年 的12月31日。軟件是合作開發的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月3日。

計算機軟件版權糾紛的解決方式為調解、仲裁、司法訴訟。

基因工程是核心。

法定標準，一般強調的是公開性、通用性、一致性、系統性。

知識產權產品，就是指那些產品價值主要是由知識產權價值構成的產品，或者是知識產權的價值占產品價值相當比例的產品，如計算機軟件、集成電路、影視作品、音像制品、出版物等。一般說，知識產權產品主要是指版權產品，即產品價值主要是由版權價值構成的產品，或者說是版權的價值占價值相當比例的產品。